目前，我市根據行政許可法的規定清理行政許可事項、規范行政許可實施行為工作取得了積極進展，已接近尾聲，對非行政許可審批和登記的清理和規范問題則提到了議事日程。本文主要結合我市情況，探討非行政許可審批和登記的含義和范圍、清理和規范非行政許可的必要性以及清理和規范的具體對策等問題，供有關部門參考。

一、什么是非行政許可審批和登記

（一）什么是非行政許可審批

　我國過去法律只有行政審批而無行政許可的概念。自2003年8月27日行政許可法公布后，我國出現了行政許可的概念。該法第二條對行政許可的含義作了明確界定，同時第三條又規定了不適用行政許可法的其他審批。這說明行政許可法只調整部分行政審批行為，即具有行政許可性質的行政審批。

那么，什么是非行政許可審批？目前尚無法律界定。實踐中的作法是采用列舉式辦法，列出非行政許可審批的項目目錄。如我市經第三次行政審批制度改革后，于2004年7月5日市政府發布《關于發布深圳市行政審批事項清理結果的決定》（市政府令第134號） ，公布保留了197項非行政許可的其他審批項目。2004年8月2日國務院辦公廳發布《關于保留非行政許可審批項目的通知》（國辦發[2004]62號），公布保留了211項非行政許可審批項目。但是這兩個法律文件，均未對什么是非行政許可審批作出定義。國務院辦公廳的文件只是提到，“這些項目，主要是政府的內部管理事項，不屬于行政許可”。這里，既然“主要是政府的內部管理事項”，那么還有一部分是非政府的內部管理事項，也屬于非行政許可審批。我們不妨根據行政許可法規定的精神，并通過對上述兩個法律文件特別是國務院辦公廳文件列舉的項目分析，概括出非行政許可審批的內涵和范圍。即，非行政許可審批是指不屬于行政許可法調整的行政審批。由此可以看出它具有兩個特點：首先它是行政審批，其次它是非行政許可性質的行政審批，不受行政許可法調整。它的范圍可以概括為主要包括以下審批：

1、行政機關內部審批。即行政許可法第三條第二款規定的：“有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的人事、財務、外事等事項的審批”。從國務院辦公廳文件可以看出，除了人事、財務、外事事項外，還有設立機構的審批、賦予職權或資格的審批等。因此可以說，凡是有關行政機關對其他機關或者對其直接管理的事業單位的各種審批，均為非行政許可的行政機關內部審批。

2、政府行使產權人對有關資產管理的審批。如國務院辦公廳文件保留的非行政許可審批項目第7項“政府出資的投資項目審批”、第90項“鐵路企業國有資產產權變動審批”。審批機關是政府部門或其設立國有資產管理機構，但審批的對象可能是國有企業。從法律性質上講，這種審批行為具有民事和行政兩重性。前者，因是行使產權人的資產管理權，屬于民法上的權利；后者，因政府管理國有資產也是政府行政職責之一，又具有行政性質。故，該事項也為非行政許可審批。

3、政府財政優惠待遇審批。主要是政府基金使用、稅費減免、進入政府產業園區等審批。如國務院辦公廳文件保留的非行政許可審批項目第52項“技改資金和‘科技三項’費用審批”、第54項“財政貼息項目審批”、第134項“出口貨物退免稅審批”等；市政府第134號令保留的市地稅局非行政許可其他審批第42項“政策性減免、抵、退稅”；又如，2003年我市出臺的深圳產業積聚地文件，市政府決定建設6個積聚地，由政府對進入積聚地資格進行審定。

這些審批主要涉及政府對財政優惠政策的管理，不是賦予公民法人或其他組織從事特點活動的資格或權利，因而不是行政許可。

4、授予榮義稱號審批。如國務院辦公廳文件保留的非行政許可審批第67項“部級榮譽稱號評審表彰計劃審批”等。

5、宗教民族政策性事項審批，如宗教、少數民族等方面。

   （二）什么是非行政許可登記

與非行政許可審批相類似的一種行政行為是非行政許可登記。目前，有一些行政登記已被作為行政許可行為，如工商企業設立登記、社團法人登記等。但還有一些行政登記未被列為行政許可，如房地產權的有關登記、抵押登記、稅務登記，甚至工商企業的注銷登記也未作為行政許可。關于這些登記，流行的觀點認為，這些登記不是行政賦權行為，不具有行政許可的性質，因而不屬于行政許可。但問題是，首先，負責登記的通常為行政機關或法定組織，登記行為具有行政管理性質。其次，需要登記的事項一般都是民事活動，然而不經登記就不能獲得法律效力。因此，這些登記具有行政認可或確認的性質。從廣義上講，視其為行政審批也是未嘗不可。在市政府第134號令公布的清理結果中，這些登記就被作為非行政許可的其他審批予以保留。概括起來講，所謂非行政許可登記，是指不受行政許可法調整的行政機關對民事和行政活動予以登記并確認其一定效力的行為。

二、為什么需要清理和規范非行政許可審批和登記

首先，是推進依法行政，建立法治政府的要求。2004年3月22日國務院發布《全面推進依法行政實施綱要》，作出我國依法治國進程中一個具有里程碑意義的決定：全面推進依法行政，經過十年左右堅持不懈的努力，基本實現建設法治政府的目標。

法治政府的基本要求之一是：權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制基本建立。

非行政許可審批和登記，是政府機關的一種行政管理行為，不論它是屬于外部行政行為還是內部行政行為，建立法治政府，必然要求將政府的各種行政管理行為包括非行政許可審批和登記這種行政管理行為，納入到法治的軌道，使其依照法律實施，接受法律監督。

其次，是提高行政機關整體行政效率的需要。從國務院辦公廳文件和市政府第134號令公布保留的非行政許可審批和登記項目看，我國行政機關實施的非行政審批和登記行為數量相當之大。2004年6月29日國務院令第412號發布《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》 ，決定設定的行政許可項目共500項目，而國務院辦公廳文件決定保留的非行政許可審批項目為211項；市政府第134號令決定保留的我市行政許可項目共239項，而保留的非行政許可審批和登記為197項。從這兩個法律文件中可以看出，非行政許可審批和登記數量約為行政許可數量的一半。換句話說也就是，在全部行政審批項目中，行政許可約占約占三分之二，非行政許可審批和登記約占三分之一。對如此大量的非行政許可審批和登記行為，如果不予以清理和規范，勢必會影響到行政機關整體的行政效率。

第三，是提升政府工作人員法治意識的需要。實際工作中，在部分政府工作人員中存在著一種誤解，認為非行政許可審批沒有法律調整，也不受嚴格監管，因此可以不必象行政許可那樣嚴格實施。比如，我市目前對行政許可實施進行法定化，并納入到市檢察局行政許可電子監察網進行監督，而對非行政許可審批和登記尚未進行法定化工作，因而有些部門工作人員就盡量主張將某些本屬于行政許可的事項轉變為非行政許可審批和登記的事項。如果不對非行政許可審批和登記進行清理和登記，顯然不利于提升政府工作人員法治意識，也不利于對非行政許可審批和登記這種行政行為的法律監督，將會為全面推進依法行政留下死角。

第四，是進一步梳理我市第三次行政審批制度改革成果、提供改革質量的需要。回過頭看市政府第134號令公布保留的197項非行政許可審批和登記事項，由于當時的法律規定比較混亂、清理時間倉促、認識水平有限等原因，公布的結果存在以下問題：一是行政許可和非行政許可審批的界線不清，一些本屬于行政許可的事項列為了非行政許可審批，如物業管理企業和建筑業企業資質核準、醫療廣告審查、食品生產許可等；二是有些屬于非行政許可審批和登記的事項沒有列入保留事項，如企業登記注銷、政府產業積聚地進入審批等；三是有些屬于行政許可性質的事項但缺少設定的法律依據，不能作為行政許可保留卻作為非行政許可審批保留，如限上投資項目立項審查、體育重競技項目和特殊性項目的經營活動審批等。因此，有必要對134號令保留的非行政許可審批和登記事項，作進一步全面清理，同時對其實施行為加以規范，由此提高我市審批制度改革的質量。

三、如何清理和規范我市非行政許可

與行政許可項目的清理與規范相比，非行政許可審批和登記的清理相對有一定難度，這主要是因為我國尚無調整非行政許可審批和登記的專門法律。為此，筆者在此建議國家立法機關應當考慮制定一部調整非行政許可審批和登記的法律或行政法規，作為統一規范非行政許可審批和登記行為的依據。

至于我市如何清理和規范非行政許可審批和登記問題，筆者認為主要是做好三個方面工作：制定依據、清理項目、規范實施。

（一）制定《深圳市非行政許可審批和登記若干規定》。我市進行這一立法，可以填補國家有關立法的空缺，為清理和規范我市非行政許可審批和登記提供依據。《規定》可以相仿市政府令第134號發布的《深圳市實施行政許可若干規定》，采用市政府規章的形式。主要內容可以包括：適用范圍、非行政許可審批和登記行為的界定、非行政許可審批的登記的設定依據、非行政許可審批和登記的實施機關及實施程序和辦法等。其中，非行政許可審批和登記的界定、設定和實施應作為重點予以規定，其他事項，可以參照行政許可法的有關規定執行，沒有必要照搬規定。有兩點需要強調指出，一是調整對象應當包括非行政許可的審批和登記兩個方面行為，即應當將非行政許可的行政登記納入該規章加以規范。二是，適用的主體范圍可以擴大到行使審批和登記權的行業協會，因為在我國現階段，行業協會尚未完全脫離行政機關，有的行業協會甚至就設在行政機關內而被稱為“二政府”，行業協會自律機制尚未真正建立。因此，對行業協會實施審批和登記行為也需要立法予以規范。建議在規章中規定，行業協會實施審批和登記行為的，參照本規章規定執行。

（二）對非行政許可審批和登記進行全面清理和甄別。可以市政府第134號令公布保留的我市非行政許可審批和登記事項為基礎，首先對保留的事項進行清理和甄別，凡不屬于非行政許可審批和登記的事項，予以剔除。其中，屬于行政許可的事項，根據行政許可法的規定加以審查處理，符合行政許可法設定規定的，作為行政許可予以保留并規范實施，否則，予以取消。此外，未列入市政府第134號令保留項目的非行政審批和登記，應當重新予以登記并公布。通過清理和甄別，一方面不至使非行政許可審批和登記項目成為本應取消的行政許可事項的藏身之處，另一方面又不至使任何行政審批和登記行為游離于法治軌道之外（或者作為行政許可或者作為非行政許可審批和登記而受法律調整和監督）。

（三）對清理和甄別后保留下來的非行政許可審批和登記，參照我市行政許可的實施，擬定實施辦法，實行非行政許可審批和登記實施的法定化。根據《深圳市實施行政許可若干規定》，我市實施的每一項行政許可均須制定實施辦法。具體作法是：各項行政許可的實施辦法，先由實施機關依據有關法律擬定，然后報市政府法制機構審定，對符合法定要求的，予以公布并納入市監察局行政許可實施電子監察網，實施機關根據公布的實施辦法實施行政許可并接受市監察局監察。實施辦法共有十四個方面內容，包括：許可內容、設定依據、許可數量及方式、許可條件、申請材料、受理機關、決定機關、許可程序、許可時限、許可證件及期限、許可效力、許可收費、年審等。實踐證明，這一作法具有積極作用，它的好處是可以將有關行政許可設定、實施的所有法律、法規、規章的規定集中梳理，既便于行政許可實施機關工作人員全面掌握實施許可的規定，準確依法實施許可，也便于人民群眾了解如何申請并獲得行政許可，同時便于社會對行政機關實施許可行為予以監督，實現行政許可實施的法定化。這是我市對行政許可實施方式的一種創新。建議對我市所有非行政許可審批和登記事項，按照上述作法擬定、審定和公布實施辦法，接受監察，以便對我市非行政許可審批和登記行為也實現法定化管理。至于行業協會實施的審批和登記，可以要求行業協會自行制定實施辦法，并公布實施，接受社會監督。

清理和規范我市非行政許可審批和登記，將是一項艱巨而細致的工作，需要加強領導、精心組織、下大力氣去做，才能作出成效。

 (作者系深圳市法制研究所所長、研究員)